généralisation des régimes procéduraux d'exception

Sous couvert de cibler les « nouvelles mafias », la loi Perben II a procédé à une vaste réorganisation de la procédure pénale, prolongeant l'œuvre entreprise par la loi du 9 septembre 2002. Pour l'avocat Thierry Lévy, « l'habileté de ce gouvernement, c'est cet empoisonnement progressif ».¹⁸ La loi instaure en matière de délinquance et de criminalité organisées un système procédural parallèle, fortement dérogatoire au droit commun. Celui-ci renforce les pouvoirs des policiers, instaure de nouvelles méthodes d'investigation et institue des juridictions spécialisées. Pour déterminer le champ d'application de cette procédure d'exception, la loi a recours à la notion de criminalité organisée. Elle dresse une liste d'infractions comprises comme relevant de ce phénomène, selon une énumération qu'un juriste a qualifié d' « aléatoire ».¹⁹ La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) a dénoncé « la complexité d'une procédure pénale dans laquelle l'exception tend à devenir la règle ». Elle estime que « le concept de "criminalité organisée" relève bien davantage d'une approche criminologique que d'une définition juridique » et que « la technique consistant à énumérer un certain nombre d'infraction et à recourir autant qu'il est possible au délit d'association de malfaiteurs, et à la circonstance aggravante de bande organisée, dessine finalement une notion sans grande cohérence, aux contours flous, qui ne répond pas à l'exigence de précision et à l'impératif de sécurité juridique qui s'y attache ».²⁰ Le Conseil national des barreaux a abondé en ce sens, soulignant devant le Conseil constitutionnel que le recours à la notion de bande organisée est « susceptible d'être retenue pour les violences urbaines ou des actions syndicales. Il est difficile de les placer sur le même plan que le trafic de stupéfiant, le proxénétisme aggravé, la traite des êtres humains, le terrorisme. » Le Conseil constitutionnel a émis deux réserves d'interprétation relatives à cette liste, considérant notamment que le vol en bande organisé n'y trouvait sa place que s'il présentait des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires prévues par la loi. D'autre part le texte initial énonçait que « le fait qu'à l'issue de l'enquête ou de l'information ou devant la juridiction de jugement la circonstance aggravante de bande organisée ne soit pas retenue ne constitue pas une cause de nullité des actes régulièrement accomplis en application des [ces] dispositions ». Le rapporteur de la loi devant l'Assemblée nationale justifiait ce dispositif en ces termes : « on ne peut admettre l'anéantissement du travail effectué par la police (...) parce que les éléments réunis de l'enquête auront débouché sur une qualification différente des infractions. Il faut laisser les services compétents accomplir sérieusement leur travail nécessaire et ne pas laisser une épée de Damoclès suspendue au-dessus de leur tête... ».²¹ Le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition considérant qu'elle conduisait à exonérer, de façon générale des actes d'investigation qui auraient été réalisés sans que la circonstance aggravante de bande organisée n'ait été caractérisée.

En vue de l'identification des auteurs d'actes considérés comme se rapportant à la criminalité organisée, sont donc instaurées des règles spéciales concernant l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement. Dans ce cadre, les prérogatives de la police²² et du parquet sont considérablement étendues. En particulier, la durée maximale de la garde à vue est doublée et peut atteindre 96 heures²³ - y compris pour les mineurs de plus de seize ans. La CNCDH a estimé à cet égard que « le recours à des rétentions prolongées semble relever de conceptions dépassées du travail de police, inutilement attentatoires aux libertés individuelles ». Au cours du premier trimestre 2005, les juges de la liberté et de la détention (JLD) ont autorisé, dans le cadre d'affaires relevant de la criminalité organisée, la prolongation de la garde à vue au-delà des 48 heures de droit commun à 429 reprises. Ces autorisations avaient été accordées à 366 reprises au cours du dernier trimestre 2004. D'autres moyens (possibilité de mener des perquisitions nocturnes en tout lieu, autorisation d'infiltrer un agent se faisant passer pour un complice, de réaliser des interceptions téléphoniques ou de surveiller des personnes suspectes), particulièrement intrusifs, sont reconnus aux enquêteurs, certains s'effectuant sous le contrôle du seul procureur, d'autres nécessitant l'autorisation du JLD. Une garantie en trompe-l'œil, selon la CNCDH : « Le contrôle judiciaire risque de n'être ici que purement formel lorsqu'il s'exerce par le JLD : conçu comme le magistrat à tout faire de la procédure pénale, qui tend à remplacer le juge d'instruction, il n'est appelé, à la différence de celui-ci, à connaître des affaires que de manière ponctuelle, sans maîtrise de l'intégralité de la procédure, sans réelle possibilité de procéder à un examen exhaustif des dossiers complexes ». La Conférence des bâtonniers a dénoncé « le couple infernal » formé par le JLD et le parquet pour remplacer le juge d'instruction.²⁴ Le Syndicat de la Magistrature a également mis en cause un « transfert des attributions des juges [du siège] vers le parquet ». Il a estimé que la « subordination hiérarchique renforcée à l'égard du ministre de la Justice, promu chef de l'action publique » du parquet, « rend illusoire la participation de ses membres à la garantie de la liberté individuelle ».²⁵ Ceux-ci se sont pourtant vus conférer le pouvoir de délivrer un mandat de recherche contre une personne suspectée, prérogative jusque-là réservée au juge d'instruction.

Ce renforcement de la position de l'accusation s'accompagne d'un recul très net des droits de la défense. En premier lieu, pour plusieurs infractions qui donnaient lieu par le passé à une intervention de l'avocat à la 36ème heure, l'entretien avec celui-ci est repoussé à la 48ème heure. Dans le régime de droit commun de la garde à vue, le deuxième entretien de la 20ème heure a été supprimé. La Commission de suivi de la détention provisoire a rappelé, en mai 2004, qu'au regard des conditions d'exercice des droits de la défense, « la France est en retrait par rapport aux autres systèmes de procédure pénale européens ».²⁶ D'autant que le glissement des pouvoirs du juge d'instruction vers le parquet et les services d'enquêtes est susceptible de priver la personne suspectée de tout moyen de défense. Comme l'explique Jean Danet, la loi contourne l'intervention de l'avocat « par les pouvoirs donnés à la police en phase d'enquête, par le mandat de recherche, et de nouveaux pouvoirs donnés au JLD qui vont peut-être permettre de retarder voire éviter l'ouverture d'informations en matières délictuelle et par la même retarder ou empêcher l'exercice des droits qui y sont attachés ». A la différence de l'instruction, l'enquête préliminaire ou de flagrant délit ne permet pas à la personne mise en cause de savoir ce qui lui est reproché et encore moins de demander des mesures d'investigation. La loi du 9 mars 2004 prévoit uniquement que, si la personne a été gardée à vue et que l'enquête continue plus de six mois après, elle peut désigner un avocat qui pourra prendre connaissance de la procédure. Pour les avocats Dominique Mien et Jean-François Barre, « le principe du contradictoire, en droit français, est absent de l'enquête ce qui est assez singulier en comparaison avec la plupart des pays occidentaux ». Pourtant, soulignent-ils, « la pratique judiciaire quotidienne montre qu'une part essentielle se joue à cette étape puisque très peu d'affaires font l'objet d'une information judiciaire ».²⁷ Les parquets sont explicitement incités de recourir à l'enquête préliminaire. Une circulaire du ministère de la Justice du 2 septembre 2004 indique ainsi que cette procédure apparaît, en matière de criminalité organisée, « particulièrement adaptée ». « Les enquêtes, poursuit la circulaire, se construisent d'abord et avant tout par des échanges et des recoupements de renseignements inter-services (...) aux fins d'identifier des crimes et délits supposés, de démontrer l'existence et d'éclairer le fonctionnement d'un groupe criminel. » Dans ces conditions, un magistrat du parquet a pu qualifier l'ouverture d'une information judiciaire de « nécessité résiduelle ».²⁸

Enfin, la loi institue des juridictions spécialisées ayant une compétence inter-régionale (JIRS) pour examiner les procédures complexes concernant des infractions relevant de la criminalité organisée. Pour le président du CNB, la loi « donne le pouvoir au procureur de la République de choisir son juge. Nous sommes dans la subjectivité et le déséquilibre, pouvant conduire à l'arbitraire ». La CNCDH relève que, sur ce point également, « le système (...) restreint au minimum le droit des parties (...) alors même que l'éloignement de la juridiction spécialisée, ainsi que son mode de fonctionnement, ne sont pas sans incidence sur l'exercice effectif des droits de la défense ». En outre, la création de ces pôles de haute technicité fait craindre un rapprochement accru entre juges du siège, magistrats du parquet et services de police, au détriment là encore de la défense. Au cours du premier trimestre 2005, 76 procédures ont été transmises au JIRS. Elles étaient au nombre de 108 le trimestre précédent. Selon le rapport d'information de J.-L. Warsmann en date du 15 juin 2005, les qualifications retenues relèvent, dans près de 50 % des affaires, du trafic de stupéfiants. L'association de malfaiteurs et le vol en bande organisé se retrouvent dans près d'un tiers des procédures.