Depuis son installation, le gouvernement a clairement centré sa politique pénale sur la systématisation et l'accélération de la réponse aux infractions. Pour être satisfaite, cette orientation nécessitait un renforcement des moyens d'investigation des services d'enquête et des pouvoirs du parquet, et la création de nouvelles filières pour permettre au système pénal d'absorber un afflux massif de contentieux. C'est ce qu'a réalisé la loi portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité du 9 mars 2004,³ dite Perben II. Ce texte a été adopté sous le feu des critiques de l'ensemble des organisations d'avocats - Conseil national des barreaux (CNB), Conférence des bâtonniers, Ordre des avocats de Paris, Syndicat des avocats de France (SAF) et Union des jeunes avocats (UJA) - comme des deux principaux syndicats de magistrats - l'Union syndicale des magistrats (USM) et le Syndicat de la magistrature (SM). Rarement l'action d'un ministère n'avait suscité une hostilité aussi massive de la part du monde judiciaire. Ainsi, le conseil de l'ordre du Barreau de Paris, représentant 40 % des avocats du pays, a affirmé en décembre 2003 que certaines des dispositions de cette loi étaient « plus dangereuses qu'efficaces, plus démagogiques qu'adaptées à la situation », ajoutant qu'elle ne faisait que « flatter les aspirations sécuritaires du moment et procède plus de l'exorcisme que d'une politique pénale cohérente ».⁴ Le SM a quant à lui affirmé que ce texte faisait de la justice « une plus-value de la police ».⁵ Diverses associations, organisations politiques et syndicales ont demandé un moratoire sur le projet de loi par un appel unitaire du 13 janvier 2004. Des grèves d'audiences et des manifestations d'avocats d'une ampleur sans précédent ont eu lieu sur tout le territoire en février 2004. Le 11 février, les 181 bâtonniers de France se sont réunis devant l'Assemblée nationale en signe de protestation, aux côtés de plusieurs centaines de leurs confrères. A cette occasion, le président du Conseil national des barreaux a lu un texte « invitant solennellement » les élus à ne pas voter la loi. Face à cette grève nationale, la troisième seulement depuis 1945, Dominique Perben a expliqué qu'il y avait eu « sans doute un problème de pédagogie, d'explication »⁶ de la part du gouvernement. Un autisme qui a exaspéré les avocats : « Nous avons commencé dans la remarque courtoise et technicienne mais nous en sommes réduits à la vocifération », se lamentait le même jour le président de l'Association des avocats pénalistes (ADAP).⁷ A l'instar du CNB, les deux organisations syndicales majoritaires parmi les magistrats ont déposé un mémoire devant le Conseil constitutionnel pour appuyer le recours dirigé contre le texte. Celui-ci a rendu une décision a minima.⁸ Il a déclaré deux des dispositions déférées non conformes et émis sept réserves d'interprétation, rappelant notamment le rôle dévolu à l'autorité judiciaire dans le contrôle du respect des principes de nécessité et de proportionnalité de la répression pénale. Le 10 juin 2004, le SM a diffusé une contre-circulaire d'application de la loi Perben II, qui analyse le texte à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel, « pour définir les contrôles que devront opérer les magistrats du siège et du parquet, pour remplir leur mission de gardiens efficaces de la liberté individuelle ».

Parallèlement à son intensification, le champ de l'action pénale n'a cessé de s'étendre, justifié par une demande sociale réelle ou présupposée, embrassant tous les aspects de la vie quotidienne. Pour conforter cette orientation, des principes fondamentaux sont de plus en plus fréquemment dénaturés dans la rhétorique politique. C'est ainsi que le droit à la sûreté, c'est-à-dire le droit d'être protégé contre les arrestations illégales ou arbitraires, consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen comme un droit « naturel et imprescriptible », est désormais entendu comme le droit à la sécurité.⁹ De même, la notion d'État de droit, impliquant la soumission des autorités publiques à des normes supérieures définies sous le contrôle d'un pouvoir juridictionnel indépendant, est désormais convoquée à l'appui d'un renforcement de la présence policière dans certains territoires ciblés. Là où la philosophie politique libérale concevait la sauvegarde de l'ordre public comme une limitation à l'exercice des droits et libertés, impliquant une juste conciliation entre ordre et liberté, la loi érige la sécurité en un « droit fondamental », et la définit comme « l'une des conditions d'exercice des libertés individuelles et collectives ».¹⁰ L'ancien garde des Sceaux Robert Badinter a dénoncé à cet égard une sécurité « magnifiée ».¹¹ Fort de cette reconfiguration sémantique, le gouvernement a fait procéder à une modification très profonde de notre législation pénale, sans justification argumentative autre que l'invocation d'une situation de « fragilité » d'une partie de la société, à laquelle il serait du devoir impérieux de l'État de remédier. La loi d'orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002, dite Perben I, a été adoptée selon une procédure rapide, permettant de faire l'économie d'une double lecture devant les deux chambres du Parlement. La loi Perben II se caractérise, elle aussi, par « la rapidité de sa préparation et par son ampleur », ainsi que l'a relevé la Commission de suivi de la détention provisoire en mai 2004.¹² La rédaction des articles prévoyant la réforme de l'octroi des réductions de peine illustre à elle seule la dégradation de la qualité juridique de la loi que cette urgence produit. Le texte prévoit que les détenus bénéficient de trois mois de réduction de peine la première année, et de deux mois les années suivantes. Le texte fixe aussi le crédit à « sept jours par mois », mais - et c'est là l'erreur - il omet de préciser qu'il s'agit en réalité de sept jours par mois pour une durée d'incarcération inférieure à un an. Ainsi rédigé, le texte permettrait aux détenus de bénéficier de 84 jours de réductions de peine supplémentaire par an. La Chancellerie a semblé reconnaître cet effet à la loi puisqu'elle a annoncé vouloir faire repasser le texte devant le parlement, de façon à éviter tout risque de contentieux¹³.

Le chantier d'envergure ouvert par la majorité n'a pas été précédé d'un débat objectif et rationnel concernant la situation traitée, les objectifs poursuivis et la pertinence des moyens proposés pour y parvenir. La grille de lecture de la délinquance qui est utilisée est extrêmement sommaire : face à une justice supposée défaillante et laxiste, le gouvernement en appelle à la certitude de la sanction et à son immédiateté pour redresser les comportements. Les causes socio-économiques de la délinquance sont désormais complètement ignorées, dans un contexte où la crise du salariat a pourtant entraîné une relégation des populations précarisées et un enkystement d'une économie parallèle. Le sociologue Laurent Mucchielli a en ce sens dénoncé la « misère du débat sur l'insécurité », réduit par le monde politique à une « vulgate sécuritaire » dont l'élément principal consiste en la « construction du bouc émissaire jeune immigré ».¹⁴ Un pré-rapport parlementaire sur la délinquance est à cet égard exemplaire. Remis le 16 novembre 2004 au ministre de l'Intérieur afin d'inspirer son projet de loi sur la prévention de la délinquance, ce document dresse un portrait du délinquant selon une « courbe évolutive » déterminée, qui commence dès la petite enfance (entre 1 et 3 ans), dans un foyer où on s'exprime en « parler patois » de pays étrangers, puis s'aggrave « au fur et à mesure des années », le jeune « s'écart[ant] "du droit chemin" pour s'enfoncer dans la délinquance ».

Fonctionnant de manière totalement déconnectée de la compréhension des phénomènes contre lesquels elle est supposée lutter, la justice pénale semble avoir une fonction de plus en plus indéterminée. Le thème de la « lutte contre l'insécurité » offre un motif d'intervention reconductible à l'infini, tant son objet est mal identifié. Elle trouve son autojustification dans les indicateurs de l'activité des services de police, désormais soumis à une « culture du résultat », qui sont eux-mêmes déterminés par des modalités d'organisation administratives. Elle présente le double avantage de signifier la reconquête de l'autorité de l'État, qui fait preuve de fermeté, et de marquer l'engagement de celui-ci dans l'action. Bien plus que dans les autres secteurs de l'action publique, des mesures concrètes, ayant un fort pouvoir symbolique, peuvent être prises du jour au lendemain. Ainsi, les principales dispositions de la loi Perben II relatives à la criminalité organisée étaient à peine entrées en vigueur que, le 8 novembre 2004, le chef de l'État affirmait la nécessité de « passer à la vitesse supérieure » en matière de « tolérance zéro face à la délinquance et notamment face à la petite délinquance ». De fait, c'est à une véritable logorrhée législative que l'on assiste. Entre juin 2000 et juillet 2004, trente lois sont intervenues en procédure pénale, dont 26 modifient le Code lui-même, sans compter les ordonnances et décrets. Soixante lois sont à dénombrer en droit pénal, dont vingt-six modifient le Code. Aux termes de la loi Perben II, ce ne sont pas moins de 600 textes qui ont été créés, modifiés, codifiés ou abrogés. Dans ce contexte, la privation de liberté est plus que jamais la peine de référence, considérée comme la garantie de la bonne application des prescriptions nouvelles. L'importance accordée par la société au respect de tel principe ou de telle valeur est mesurée à l'aune des peines d'incarcération que leur non-respect fait encourir. Devant cette inflation des normes pénales, les professionnels du droit eux-mêmes ne sont plus en mesure d'intégrer les modifications successives. Le ministre de la Justice, Pascal Clément a dit, en juin 2005, lors de son arrivée Place Vendôme, rêver d'une « pause législative ».¹⁵ Cette trêve ne semble pas devoir être respectée. Le nouveau garde des Sceaux, réagissant à une affaire de récidive criminelle, s'est empressé d'ajouter des amendements au projet de loi sur la récidive que l'Assemblée nationale examinera à l'automne en seconde lecture. Et le député devenu ministre Christian Estrosi a remis le 21 juillet 2005 un rapport sur la création d'une incrimination spécifique d'inceste dont le ministre a déclaré vouloir bientôt faire figurer les conclusions dans le droit pénal. Cette fièvre législative est relayée par les instructions adressées aux procureurs. Pour Jacques Dallest, avocat général à la Cour d'appel de Bordeaux, la « visibilité des choix de politique pénale est devenue un enjeu fondamental de l'action du parquet dans la cité. Le procureur se voit aujourd'hui interpellé sur ce registre par les différentes instances partenariales auxquels il est invité à participer. C'est en affichant des orientations claires, concrétisées par une politique cohérente de déferrement qu'il est à même de satisfaire une demande sociale de plus en plus forte ». Sollicitée sur tous les fronts, la justice pénale se voit en outre sommée de « penser sa mission, de l'enquête à l'après peine, sous cette idée qu'elle ne peut plus être soupçonnée d'accroître ou seulement laisser subsister le moindre risque d'insécurité pendant ces phases, sans avoir au moins une réponse à y donner », comme le souligne l'universitaire Jean Danet.¹⁶ Pour le criminologue Dan Kaminski, « alors que le projet politique est normalement une projection risquée, il s'immunise aujourd'hui dans la protection contre les risques ».¹⁷ Cette recherche d'une réduction des risques systématique se traduit par la primauté accordée à une conception policière de la procédure pénale. Les prérogatives du parquet et des services d'enquêtes s'en trouvent considérablement élargies, sur fond de suspicion envers les juges et de défiance à l'égard des avocats. Cette tendance se manifeste par la multiplication des régimes d'exception, dans lesquels l'accusation a les coudées franches, l'extension des « circuits courts » de traitements de la délinquance dans une logique purement gestionnaire de la justice pénale, et de nouvelles possibilités reconnues au parquet de faire échec aux mécanismes de limitation de la détention provisoire. Parallèlement, dans une période où le champ pénal ne cesse de s'élargir, l'accompagnement socio-judiciaire, voire médical, en fin de peine devient, au moins en théorie, la règle. Dans une société qui se veut prédictive, le traitement de la récidive devient un enjeu de premier plan. Le fait que des condamnés puissent à nouveau se rendre coupables de crimes ou de délits, alors qu'ils sont passés entre les mains de la puissance publique, apparaît comme une faute inexpugnable de l'État. Dès lors, ses services se voient enjoindre de faire appel à la contrainte et la technique socio-éducative et médicale pour satisfaire à cette obligation de résultat. A la clé de cette fuite en avant dans la répression pénale, une augmentation des flux d'entrées en détention, une stagnation des aménagements de peines.